부동산 개발사업은 토지의 효용을 증진하기 위해 형질 변경, 건축, 용도 변경 등을 통해 부동산을 조성·판매하는 일체의 활동을 의미한다. 한정된 토지 자원의 효율성을 극대화하기 위해서는 개발행위를 통해 당해 토지에 적용되는 규제를 완화하거나 용도를 변경할 필요가 있다. 이에 전(밭), 답(논), 임야 등으로 구성된 사업부지를 대상으로 대규모 개발사업이 진행되기도 한다.

그런데 위와 같은 유형의 토지들은 종중이 소유하고 있는 경우가 다수 있다. 종중이나 교회 등 비법인사단이 소유하는 토지를 매입하는 경우에는 일반적인 부동산 거래와는 전혀 다른 차원의 법적 위험이 존재한다. 비법인사단이 소유한 재산의 처분에 대해서는 고유한 단체법적 법리가 적용되며, 만약 종중 소유 재산의 처분행위에 하자가 존재하는 경우에는 그 상대방의 선의 또는 무과실 여부와 무관하게 절대적 무효가 될 수 있기 때문이다.

종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족 집단체로서 비법인사단에 해당한다.

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로, 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하며, 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결, 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결 등).

위와 같은 요건을 충족하지 못한 경우, 이는 절대적 무효로서 관리 및 처분행위가 계약의 형태로 이루어진 경우 그 상대방이 선의라고 해서 표현대리 법리가 유추될 수도 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결).

또한 부동산등기에는 공신력이 인정될 수 없으므로, 전 소유자의 등기가 원인무효라면 그로부터 양수한 자의 등기 역시 그 선의 여부와 무관하게 효력이 부인될 수 있다. 이 경우 선행 매매계약이나 그에 따른 소유권이전등기를 신뢰하고 장기간 주거생활을 영위하여 온 현재의 소유자들 역시 자신들과 무관한 사정으로 인해 적법하게 취득한 토지 등의 소유권을 잃을 위험을 부담할 수 있다.

결국 종중이나 교회 등 비법인사단이 소유하는 부동산 거래의 적법성을 확보하기 위해서는 정관 또는 종중 규약에 정한 바에 따른 내부기관(종중총회 또는 이사회 등)의 적법한 승인 결의(실제척 요건으로서 결의정족수 충족, 절차적 요건으로서 적법한 소집통지 포함)가 있어야 하고, 종중 등의 대표자 또는 그 위임을 받은 자가 종중을 적법하게 대리하여 매매계약을 체결하였음이 인정되어야 한다.

특히 비법인사단이 그 소유 재산을 적법하게 처분하기 위해서는 규약에서 구체적인 요건을 정하고 있다면 그에 따라 소집통지를 해야 하고, 규약상 규정되어 있는 총회 결의 요건(의사정족수 및 의결정족수)도 충족해야 한다. 만약 규약에서 달리 소집절차에 대해 정하지 않고 있다면 권한이 있는 자가 소집통지의 대상이 되는 구성원들에게 적절한 방법으로 소집통지를 할 것이 요구된다.

결국 총회결의가 적법하기 위해서는 적법한 소집통지가 전제되어야 하므로, 종중과 거래하는 상대방으로서는 총회결의서나 이사회결의서 뿐만 아니라 총회 소집통지서 등 소집권자, 소집통지 사실, 통지대상, 통지방법 및 통지내용 등을 확인할 수 있는 자료까지 최대한 확보하여 검토할 필요가 있다.

비법인사단의 처분행위와 관련하여 거래의 안전이나 법률관계의 안정 등과 같은 기본원리가 무조건적으로 배제되는 것이 적절한 지에 대해서는 의문이 있을 수 있다.

특히 수원고등법원은 민법 제275조 제2항 및 제276조 제1항이 침해의 최소성 및 법익의 균형성 등을 갖추지 못하여 과잉금지원칙을 위반한 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 그 위헌 여부에 대한 심판을 제청한 상태이므로, 헌법재판소가 이에 대해 어떠한 결정을 할 것인지 귀추가 주목된다.

강철준 법무법인 화우 파트너 변호사

경력
2013 제55회 사법시험 합격
2016 사법연수원 제45기
2016-현재 법무법인(유한) 화우
2025 대한상사중재원 중재 전문가 아카데미

학력
2014 전남대학교 법학과
2022 건국대 부동산대학원 건설개발학회 연구과정 수료

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