최근 공정거래위원회가 2023년 주요업무 추진계획을 발표하면서 "총수익스와프(TRS) 등 부당지원 또는 채무보증금지의 우회수단으로 활용될 우려가 있는 금융상품 실태를 점검하고 규율방안을 검토"하겠다고 하였다.

TRS(Total Return Swap)에 대한 명시적인 정의 규정은 없으나 TRS는 기초자산(주식, 채권 등)의 보유자인 매도인이 기초자산으로부터 발생할 수 있는 신용위험과 시장위험을 매수인에게 이전하고 그 대가로 일정 수수료를 받는 것을 내용으로 하는 파생상품을 일컫는다.

매도인은 위험을 이전하는 대신 고정수익(수수료)을 얻을 수 있고, 매수인은 기초자산으로부터 발생할 수 있는 이익(ex. 배당금, 주식가치 상승에 따른 차익 등)까지 이전 받기 때문에 거래당사자들 모두에게 효용이 있을 수 있다.

부당지원행위란 정상거래조건보다 거래당사자 중 어느 일방에게 유리한 조건으로 거래하여 주로 계열회사를 지원하는 행위를 말한다. 그리고, 공정거래법상 채무보증이란 국내 금융기관의 대출 등과 관련하여 계열회사에 대하여 하는 보증으로서 상호출자제한기업집단에 속한 회사의 채무보증은 금지된다.

그렇다면, TRS거래가 어떻게 부당지원행위과 채무보증의 수단으로 활용될 수 있을까?

먼저 부당지원행위와 관련하여, 계열회사(B)의 CB(전환사채) 발행을 위해 계열회사(A)가 CB매수인(C)과 TRS계약을 체결한 행위가 규제된 사례가 존재한다.

A는 B가 발행한 CB를 인수하는 C와 정산일에 C가 투자한 금액 및 이자를 보장하는 대신 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 C로부터 이전 받는 것을 주요 내용으로 하는 TRS계약을 체결하였다.

구체적으로는 정산일에 청산가격이 공정가격보다 높으면 A가 C에게 차액을 지급하고, 청산가격이 공정가격보다 낮으면 C가 A에게 차액을 지급하기로 하였는데, 이때 청산가격은 투자원금에 연 5.8%의 이자를 더한 금액이고, 공정가격은 B가 상장될 경우는 구주 매출가격, B가 도산시에는 0원, 나머지 경우는 CB의 실제 매각가격이었다. 일견 보기에는 A로서는 공정가격이 청산가격보다 높을 경우 이익을 볼 수 있으므로 A가 TRS거래를 통해 B를 지원한 것으로 보기 어려울 수 있다.

그러나 법원은 위 TRS계약의 실질은 C가 CB를 인수함으로써 발생하는 모든 현금흐름, 즉 시장위험과 신용위험을 인수하는 형태의 계약으로, 실질적으로 C가 B로부터 CB를 인수하면서 제공한 투자원금과 연 5.8%의 이자를 A가 C에게 지급보증해준 것으로 볼 수 있는데, A는 B로부터 TRS계약 체결의 대가로 어떠한 반대급부도 제공받지 않았으므로 B에게 상당히 유리한 조건의 거래로서 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다(대법원 2021두35759 판결, 서울고등법원 2018누52497 판결 참조). 이러한 판단에는 TRS계약 체결 당시 B의 자금난이 심각하였을 뿐만 아니라 A가 정산차익을 기대하기 어려웠을 것이라는 사정 등이 고려되었다.

위 사례에서는 보는 바와 같이, TRS계약은 부실 계열회사가 금융기관 등으로부터 자금을 조달함에 있어 금융기관의 채권회수위험을 우량 계열회사가 인수함으로써 부실 계열회사를 지원하는 한 방편이 될 수 있고, 제3자를 매개한 간접거래라도 지원객체에게 실제 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 부당지원행위에 해당할 수 있다(대법원 2001두2882 판결 참조).

그런데, TRS거래를 공정거래법이 금지하는 채무보증행위로서 규제하는 것이 가능할까? 형식적인 면에서 보면 보증채무는 주채무에 부종하는 성질을 가지지만 TRS계약에서의 매수인의 채무는 기초자산의 원래 보유자(또는 주식, 채권의 발행자)가 부담하는 채무와 별개의 독립된 채무라는 차이점이 존재한다.

반면, 실질적인 면을 살펴보면 보증계약은 주채무의 불이행을 담보할 목적으로 체결되고, TRS계약의 매수인은 기초자산의 위험을 인수하는 것이라는 점에서 보증계약과 성격이 유사하고, 앞의 사례에서 법원도 TRS계약을 무상보증에 준하는 것이라고 보았다.

생각건대, TRS계약이 채무보증과 유사한 성격을 가지고는 있지만 공정거래법상의 채무보증금지조항 위반시 형벌 부과까지 가능한 점을 고려할 때 공정거래법상의 '채무보증'의 정의규정을 민법상의 보증의 개념으로 확대해석하는 것은 바람직하지 않을 뿐만 아니라 TRS계약 매수인의 채무가 부종성이 없다는 측면에서도 TRS계약을 공정거래법상의 채무보증행위로서 규제하기는 쉽지 않을 것으로 보인다.

TRS는 기업들의 자금조달, 재무구조개선 등을 위해 광범위하게 활용되고 있으나 TRS계약 체결 당시 관련 기업들이 처한 상황, TRS계약의 구체적인 내용, 수익구조 등에 따라 공정거래법을 회피하기 위한 수단으로 평가될 가능성이 있다.

이러한 점을 고려하여 공정거래위원회도 TRS계약의 실태를 점검하겠다는 것으로 보인다. 다만 앞서 살펴본 바와 같이, TRS계약의 성격상 공정거래법상의 채무보증금지규정 위반보다 부당지원행위 해당 여부를 더 면밀하게 살펴보지 않을까 생각된다.

박양진 법무법인(유) 화우 파트너 변호사

2008년 제50회 사법시험 합격

2011년 사법연수원 40기 수료

2021년 리걸타임즈 선정 Rising stars

2022년 리걸타임즈 선정 Leading lawyers

2011년 ~ 현재 법무법인(유) 화우 공정거래그룹 변호사

2017년 ~ 현재 한국생산성본부 및 공정경쟁연합회 강사  

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