[서울=뉴스핌] 이성화 배정원 기자 = 윤석열 대통령이 12일 대국민 담화를 통해 '12·3 비상계엄' 선포가 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위라고 주장한 데 대해 헌법학자들은 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에 해당해 당연히 사법심사의 대상이 된다고 일치된 견해를 보였다.

윤 대통령은 이날 담화에서 "대통령의 헌법적 결단이자 통치행위가 어떻게 내란이 될 수 있느냐"며 이번 비상계엄 선포는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위라고 주장했다.

그러면서 "대통령의 법적 권한으로 행사한 비상계엄 조치는 고도의 정치적 판단이고 오로지 국회의 해제 요구만으로 통제할 수 있는 것이라는 게 사법부의 판례와 헌법학계의 다수 의견"이라고 부연했다.

통치행위는 국가기관이 행하는 고도의 정치적 성격을 띤 행위로 사법심사의 대상으로 하기 부적합하고 판결 후에도 집행이 곤란한 행위를 말한다.

◆ "비상계엄 선포, 국민의 기본권 침해...심판 대상"

한국헌법학회장을 지낸 임지봉 서강대 법학전문대학원(법전원) 교수는 "통치행위 이론은 대통령의 위헌·위법적 권력 행사를 합리화하기 위한 이론이라 현재 학계에서는 부인설을 주장하는 학자도 많다"고 설명했다.

이어 "헌법재판소는 통치행위 개념 자체는 인정하면서도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 심판의 대상이 된다고 판시했다"며 "비상계엄 선포는 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우일 수밖에 없고 결국 이 기준을 적용하면 사법적 판단을 할 수 있다"고 말했다.

헌재는 지난 1996년 고(故) 김영삼 전 대통령이 금융실명제를 발표하면서 발동한 긴급재정·경제명령권에 대해 "국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의해 발동되는 행위이고 그 결단을 존중해야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있다"면서도 "그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌재의 심판 대상이 된다"고 했다.

임 교수는 "헌법학회에서도 통치행위에 해당하면 무조건 사법심사 대상에서 제외된다고 주장하는 사람은 아무도 없다"며 "헌재의 확립된 판례는 애써 외면하고 과거 대법원 판결 중 소수 의견에서 인용한 통치행위 이론을 내세운 것"이라고 비판했다.

또 "아직 인사권을 행사하고 있는 대통령의 이번 담화는 사실상 '내가 한 건 내란이 아니다'라고 수사기관에 가이드라인을 준 거라 생각한다"며 "향후 기소돼 법원에서 재판받을 때 법정에서 할 말을 미리 한 것, 그 이상 이하도 아니라고 본다"고 덧붙였다.

이날 윤 대통령이 말한 사법부 판례는 지난 1997년 전두환·노태우 전 대통령의 내란죄 등 사건에서 한 대법관의 의견을 인용한 것으로 보인다.

당시 대법원 전원합의체는 "헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의해 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다"며 군사반란과 내란행위가 처벌 대상이 된다고 봤다.

전합 중 한 대법관은 "군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위해 움직이는 국민의 정치적 통합 과정을 통해 해결돼야 하는 고도의 정치 문제로서 법원은 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다"는 소수 의견을 냈다.

◆ "尹 비상계엄 이유 명확해져"...담화 "말도 안 돼"

서보학 경희대 법전원 교수는 "1997년 대법원 판결에서도 비상계엄이 내란죄를 범할 목적으로 발령된 경우 사법심사의 대상이 된다고 명확히 나와 있다"며 "전시, 사변, 국가비상사태의 경우 공익적 목적을 위해 군을 동원하는 게 정상적인 비상계엄 상황인데 이번 계엄령은 국회 기능을 전복하고 마비시켜 정적들을 제거할 목적, 국민의 기본권을 제한할 목적으로 발동한 것이기 때문에 명확하게 내란죄에 해당한다"고 밝혔다.

그는 "내란·외환의 죄에 대해 불소추특권을 인정하지 않는다는 것은 대통령이 범할 수 있다는 걸 전제로 하는 것"이라며 "대통령의 모든 행위가 다 면책된다는 건 헌법학자는 물론 형법학자도 인정하지 않는다. 그야말로 자기기만"이라고 했다.

정형근 경희대 법전원 교수도 "헌법과 법률이 정한 절차와 요건에 해당하는 어떤 사유가 있을 때, 예를 들어 전쟁이 일어난 경우 계엄 선포를 하면 사법심사를 하지 않는다는 것"이라며 "계엄 선포가 법과 절차에 위반해 무효인 경우에는 사법부의 심사 대상이 되고 국민의 기본권 침해 사유가 있을 때는 적극적으로 심사해야 한다고 본 것이 이제까지 형성된 법원의 판결"이라고 설명했다.

아울러 "비상계엄 선포를 통치행위로 분류할 수 있지만 국회가 계엄 해제를 결의할 수 없도록 본회의장에 있는 인원을 밖으로 빼라고 지시한 것과 계엄 포고령은 헌법에서 규제할 수 없는 국회의 권능을 해하는 것으로 무효이기 때문에 사법심사가 가능하다"고 말했다.

민주사회를 위한 변호사모임(민변) 회장을 지낸 조영선 법무법인 동화 변호사는 "비상계엄 조치가 고도의 정치적 판단이라는 것은 말도 안 된다"며 "지금이 전시·사변도 아니고 여당의 정치적 안정도 아닌 윤석열 개인의 정치적 안정을 위해 계엄을 선포한 것"이라고 지적했다.

그러면서 "대통령이 왜 비상계엄을 발령했는지 이유가 명확해졌다. 탄핵을 막으려고 대국민 담화를 한 것 같은데 표결을 안 하면 국민의힘 의원들도 공범이 되는 것"이라고 했다.

학자들은 국회 관계자와 국민의 질서 유지를 위해 계엄군을 국회에 투입했다는 윤 대통령의 주장에 대해서도 현재 밝혀진 사실관계와 정면으로 배치된다며 날을 세웠다.

서 교수는 "국회 질의 과정에서 정족수(150명)가 되지 않도록 의원을 끌어내라는 지시를 받았다는 진술이 나온 걸 보면 국회 기능을 마비시켜 계엄 해제 요구안 결의를 못 하게 하려는 일련의 상황들이 보인다"며 "무장한 군인을 국회에 투입하고 통치행위라 아무 문제가 없다고 하는 건 말도 안 된다"고 질타했다.

임 교수 또한 "여당에 대한 경고성 계엄이라 주장했지만 현재까지 수사 과정에서 드러난 사실관계나 국회에 출석한 관련자들의 진술과 배치된다"며 "과반이 찬성하면 계엄 해제 요구를 따라야 한다는 걸 알고 의원을 끌어내라 지시하고 국회의장을 비롯한 양당 대표, 유력 의원들에 대한 체포를 지시한 것은 계엄 해제 요구안 가결 선포를 막기 위한 목적이 분명하다"고 해석했다. 

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